Frage zu opt-out

[Autolyse]

Also BD zählt voll als Arbeitszeit zur Berechnung der WAZ, zählt aber in der Regel nicht zu deiner Regelarbeitszeit. Deshalb kann man Minusstunden haben obwohl man mehr als 40h/42h Woche gearbeitet hat. Ohne Opt Out ist die max. WAZ 48h, wobei über 3 Monate gemittelt wird. Urlaub zählt nach Urteil im letzten Jahr(?) wie normaler Arbeitstag und nicht mit 0 ab erreichen des gesetzlichen Urlaubsanspruch (wie früher gerne praktiziert).
Mit opt out ändert sie die höchst WAZ und der Mittelungszeitraum wird länger.

Ansonsten ist Autolyse nix hinzuzufügen
Wobei mangels Opt-Out der faktorisierte Bereitschaftsdienst auch zur regelmäßigen Wochenarbeitszeit zählt. Die Minusstunden trotz Dienst sind nur bei Auszahlung möglich, allerdings nur in den feuchten Träumen der Personalabteilung rechtmäßig. Eine Pflicht zum Nacharbeiten ergibt sich nicht, weil gerade der Arbeitgeber die "Minusstunden" zu verantworten hat.

Ausgleichszeitraum sind sechs und nicht drei Monate beim Bereitschaftsdienst. Die Tarifverträge modifizieren das entsprechend.
Das entsprechende [url=https://openjur.de/u/589203.html]Urteil[//url] ist schon von 2012, als die Bezirksregierung die Uni Köln mit einer Untersagungsverfügung "beglückt" hat.

[FirebirdUSA]

Wobei in den Arbeitsverträgen steht, dass BD und RD zusätzlich zur regelmäßigen WAZ zu leisten sind. Insofern hätte ich ein "Nacharbeiten" für durchaus zulässig erachtet sofern der BD/RD ausgezahlt wird. Las mich da aber gerne korrigieren.

[Autolyse]

Das kann der Arbeitgeber da zwar reinschreiben, allerdings widerspricht es dem Tarifvertrag. Das es keine Unterscheidung geben kann ergibt sich aus § 7 XI 1 TV-Ärzte, weil die Höchstarbeitszeit da durch § 3 1 ArbZG geregelt ist, wenn Opt-Out nicht greift.

Für die Vergütungsseite gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass es eine Obliegenheit des Arbeitgebers ist den Arbeitnehmer unter Beachtung der gesetzlichen Höchstgrenzen so einzuteilen, dass dieser seiner Zeitschuld nachkommen kann. Gestaltet es der Arbeitgeber gezielt anders, dann geht das zu seinen Lasten als Annahmeverzugslohn (EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27 Rn 26 (https://lexetius.com/2008,3995)).

[tarumo]

Für die Vergütungsseite gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass es eine Obliegenheit des Arbeitgebers ist den Arbeitnehmer unter Beachtung der gesetzlichen Höchstgrenzen so einzuteilen, dass dieser seiner Zeitschuld nachkommen kann. Gestaltet es der Arbeitgeber gezielt anders, dann geht das zu seinen Lasten als Annahmeverzugslohn (EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27 Rn 26 (https://lexetius.com/2008,3995)).


Auf dem Papier ist es in der Tat so, daß der AG dafür Sorge zu tragen hat, daß keine Minusstunden auflaufen. Einfach mal probieren, sich mit dieser Begründung von den Diensten befreien zu lassen;-)

Da facto ist es ja so, daß man ja auch an Tagen Dienst hat, wo kein FZA greift (samstags z.B.) und sich das dann kompensiert. Bei mir war es z.B. so, daß pro Dienst unter der Woche vier Minusstunden aufliefen, für den Samstag wurden acht Plusstunden gutgeschrieben, d.h zwei Dienste unter der Woche plus ein Tag am WE kommt genau auf Null raus. Toll für den AG, weil er zu den Nachtdiensten noch das WE zum Nulltarif abgedeckt bekommt:-(
Bei AG, bei denen die Überstunden erfasst werden (war bei mir so der Fall) "fressen" die Minusstunden aus dem Nachtdienst zunächst einmal die hart gesammelten Überstunden weg (noch ein Pluspunkt für den AG), bevor ein Minus in der Endabrechung steht. Nachdem der Monat nun mal mehr Werktage als arbeitsfreie Tage hat, kann man das irgendwann auch nicht mehr ausgleichen. Clevere AG verschaffen sich durch ein derartiges Dienstmodell kostenneutrale Nachtdienste, kostenneutrale Wochenenddienste und reduzieren gleichzeitg die Überstundenkonten ihrer MA- man muß nur genug Nachtdienste unter der Woche einplanen. Das schlimme ist- es ist so völlig legal und von den Tarifparteien offensichtlich gewollt...

[Autolyse]

Das war aber nicht das Problem um das es ging, sondern künstlich geschaffene Minusstunden indem ausgezahlt wurde ohne zu kompensieren. ;-)

[freak1]

Clevere AG verschaffen sich durch ein derartiges Dienstmodell kostenneutrale Nachtdienste, kostenneutrale Wochenenddienste und reduzieren gleichzeitg die Überstundenkonten ihrer MA- man muß nur genug Nachtdienste unter der Woche einplanen. Das schlimme ist- es ist so völlig legal und von den Tarifparteien offensichtlich gewollt...

Was sie sich dadurch auch noch produzieren sind Mitarbeiter die kündigen. Wenn es bei uns so wäre würde ich direkt kündigen. Ich habe kein Problem damit (viel) zu arbeiten aber wenn diese BWL-Legenden meinen mich dafür dann nicht bezahlen zu müssen sollen sie sich einen anderen dummen suchen der die Arbeit macht.

[fallenangel30487]

Also BD zählt voll als Arbeitszeit zur Berechnung der WAZ, zählt aber in der Regel nicht zu deiner Regelarbeitszeit. Deshalb kann man Minusstunden haben obwohl man mehr als 40h/42h Woche gearbeitet hat. Ohne Opt Out ist die max. WAZ 48h, wobei über 3 Monate gemittelt wird. Urlaub zählt nach Urteil im letzten Jahr(?) wie normaler Arbeitstag und nicht mit 0 ab erreichen des gesetzlichen Urlaubsanspruch (wie früher gerne praktiziert).
Mit opt out ändert sie die höchst WAZ und der Mittelungszeitraum wird länger.

Ansonsten ist Autolyse nix hinzuzufügen

Die Diskussion mit der Einrechnung der Urlaubstage haben wir aktuell mal wieder mit unserer Verwaltung. Die sind nämlich immer noch, trotz Hinweis auf das Urteil, der Meinung dass Urlaubs Tage als 0 Stunden gerechnet werden und nicht als normaler Arbeitstag. Hat zufällig jemand von euch einen Link zu dem konkreten Urteil?

Bei uns ist das auch so eine Sache mit den Diensten. Ich hab kein opt out unterschrieben und rechnerisch dürfte ich entweder 4 Dienste unter der Woche machen oder 2 Unter der Woche und einen Sonntag oder Freitag, oder 1 unter der Woche und 1 Samstag. Das wird aber bei uns in der Dienstplanung nicht berücksichtigt. Es heißt da einfach damit wir die Dienste bestzen können müssen Vollzeitstellen ohne optout 4-5 Dienste machen davon 2 Wochenenden, mit opt out 6-7 Dienste. Wenn wir uns das durchrechnen kommen wir alle über unsere maximal erlaubten Stunden. Da die Verwaltung aktuell auf 12 Monate rechnet und eben den Urlaub mit 0 Stunden am Tag berrechnet sind die der Meinung, dass wir theoretisch alle noch mehr arbeiten können.
Ich bin mal gespannt wie die das umsezten wollen wenn wir ab 2020 nur noch max. 2 Wochenenden arbeiten müssen. Freitag zählt aktuell bei uns nämlich nicht als WE und mit Spätdiensten ( alle 6-8 Wochen 1 Woche) kommt man so im ungünstigen Fall nach der neuen Regelung auf 3-4 Wochenenden im Monat.
Wenn wir alle auf unsere 48 h Wochen auf 6 Monate im Schnitt bestehen würden, könnte ja kaum ein Krankenhaus noch die Dienste besetzten.

[FirebirdUSA]

Guckst du hier: https://www.bund-verlag.de/aktuelles~Kein-Ausgleich-von-Arbeitszeit-durch-Urlaubs--und-Feiertage~ da steht auch das Aktenzeichen und die Betriebsratinfo die es enthält

Mal abwarten was am Ende im Tarifvertrag steht. Freitag und Samstag bis 14 Uhr (?) zählen bisher ja nicht zum WE

[tarumo]

Mal abwarten was am Ende im Tarifvertrag steht. Freitag und Samstag bis 14 Uhr (?) zählen bisher ja nicht zum WE

Zumindest, was wir bisher wissen: WE beginnt tatsächlich schon ab Freitagabend und nicht wie angedacht ab 10h samstagfrüh. Allerdings werden die WE wohl über das Jahr gemittelt, d.h. der Urlaub wird mit dazugezählt (fürchte ich), so daß dann doch mehr als 2 WE im Schnitt rauskommen werden, zum anderen hat man mit der "Gefährdung der Patientenversorgung" noch eine weitere Hintertür eingebaut, das zu umgehen. Ich behaupte: Alles bleibt so, wie es ist
Bei der Pflege kann man sich gerade schön anschauen, wie es läuft, wenn Personaleinsatzvorgaben gemacht werden, gleichzeitig man aber weiterhin zu wenig Personal hat bzw. unwillig ist, dem Personalmangel abzuhelfen durch deutlich verbesserte Konditionen...
Bei der auch knapp besetzten Deutschen Flugsicherung wird übrigens für den Sommer eine Extraprämie von 2000 EUR pro Schicht (!) ausgelobt, wenn man sich freiwillig meldet. Und hier geht es nur um die Vermeidung von Flugverspätungen und nicht um Menschenleben. Just sayin...

[FirebirdUSA]

Und hier geht es nur um die Vermeidung von Flugverspätungen und nicht um Menschenleben. Just sayin...

Da geht es durchaus auch um Menschenleben...

[tarumo]

Da geht es durchaus auch um Menschenleben...

Nein. wenn kein Lotse da ist (in Südeuropa durchaus mal für ein paar Stunden üblich) dann fliegt dort auch nichts. Im konkreten Beispiel erhöhen die zusätzlichen Lotsen nämlich die Anzahl Flugzeuge pro Stunde, die durchdarf. Mit weniger Personal müßten Flugzeuge abgewiesen werden- und das geht ins Geld. Du siehst, der Vergleich mit dem KH ist durchaus gegeben.

Wenn Fluglotsen Krankenhausärzte wären, dann würden die zusätzlichen Schichten einfach per Dienstanweisung oder mit mimimimi, daß man den Leuten doch nicht den sauer ersparten Urlaub verderben darf, eingefordert...

Daß grobe Fehler bei der Arbeit Menschenleben kosten würden, steht wohl jeweils außer Frage.

[fallenangel30487]

Guckst du hier: https://www.bund-verlag.de/aktuelles~Kein-Ausgleich-von-Arbeitszeit-durch-Urlaubs--und-Feiertage~ da steht auch das Aktenzeichen und die Betriebsratinfo die es enthält

Mal abwarten was am Ende im Tarifvertrag steht. Freitag und Samstag bis 14 Uhr (?) zählen bisher ja nicht zum WE


Zumindest, was wir bisher wissen: WE beginnt tatsächlich schon ab Freitagabend und nicht wie angedacht ab 10h samstagfrüh. Allerdings werden die WE wohl über das Jahr gemittelt, d.h. der Urlaub wird mit dazugezählt (fürchte ich), so daß dann doch mehr als 2 WE im Schnitt rauskommen werden, zum anderen hat man mit der "Gefährdung der Patientenversorgung" noch eine weitere Hintertür eingebaut, das zu umgehen. Ich behaupte: Alles bleibt so, wie es ist
Bei der Pflege kann man sich gerade schön anschauen, wie es läuft, wenn Personaleinsatzvorgaben gemacht werden, gleichzeitig man aber weiterhin zu wenig Personal hat bzw. unwillig ist, dem Personalmangel abzuhelfen durch deutlich verbesserte Konditionen...
Bei der auch knapp besetzten Deutschen Flugsicherung wird übrigens für den Sommer eine Extraprämie von 2000 EUR pro Schicht (!) ausgelobt, wenn man sich freiwillig meldet. Und hier geht es nur um die Vermeidung von Flugverspätungen und nicht um Menschenleben. Just sayin...

@FirebirdUSA
Danke

Aber auch hier können sie den Urlaub eigentlich nicht mit einbeziehen. Das mit den Wochenenden soll glaub ich über tatsächlich auf den Monat gerechnet werden. ....ich bin mal gespannt. Aber die Hintertür mit "Gefährdung der Patientenversorgung" ist auch mal wieder super. Am Ende wird sich wahrscheinlich doch nix ändern.

[tarumo]

@FirebirdUSA
Aber auch hier können sie den Urlaub eigentlich nicht mit einbeziehen. Das mit den Wochenenden soll glaub ich über tatsächlich auf den Monat gerechnet werden.

Dort, wo jetzt schon "gemittelt" wird (z.B. die wöchentliche Arbeitszeit bei opt-out), wird der Urlaubszeitraum selbstverständlich mit einbezogen. Nachzulesen in den Verträgen oder auch hier im Forum.
Ich habe daher keinen Grund zu der Annahme, daß es jetzt anders sein sollte. Aber solange die Verträge nicht schwarz auf weiss vorliegen, brauchen wir nicht spekulieren.

[Moorhühnchen]

Dort, wo jetzt schon "gemittelt" wird (z.B. die wöchentliche Arbeitszeit bei opt-out), wird der Urlaubszeitraum selbstverständlich mit einbezogen. Nachzulesen in den Verträgen oder auch hier im Forum.
Eigentlich hat Firebird es ca. 4 Posts zuvor mit Link geschrieben, vermutlich ist das mit den Links aber zu kompliziert, deswegen zitiere ich den Link lieber mal, damit die Info auch bei allen Lesern ankommt! ;-)




Kein Ausgleich von Arbeitszeit durch Urlaubs- und Feiertage

17. Juli 2018

Urlaub und gesetzliche Feiertage dürfen nicht als Ausgleichstage zählen, wenn der Arbeitgeber die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten berechnet oder Mehrarbeit ausgleichen will.
*Von Yuliya Zemlyankina.

Um die Einhaltung der zulässigen Jahreshöchstarbeitszeit zu gewährleisten, führte ein Universitätsklinikum ein Arbeitszeitmodell in Form von Arbeitszeitschutzkonten ein. Die wöchentliche Arbeitszeit wurde dabei als Soll und die tatsächliche als Haben erfasst.

Die genommenen Urlaubstage des gesetzlichen Mindesturlaubs wurden so verbucht, als ob man an diesen regulär gearbeitet hätte. Die darüber hinausgehenden Urlaubs- sowie Feiertage, die auf einen Werktag fielen, wurden mit null Stunden verbucht und konnten an anderen Tagen zum Ausgleich der Mehrarbeit verwendet werden. Diese Praxis untersagte die zuständige Aufsichtsbehörde aufgrund Verstoßes gegen das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) und bekam Recht in drei Instanzen.

Rechtswidrige Praxis

In der Entscheidung ging es nicht um die dem gesetzlichen Mindesturlaub entsprechenden Urlaubstage. Diese wurden so verbucht, als ob man an diesen gearbeitet hätte und schieden deshalb als Ausgleichstage für die Mehrarbeit richtigerweise aus.

Die gesetzlichen Feiertage hingegen, die auf einen Werktag fielen sowie die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubstage wurden als Ausgleichstage für die Mehrarbeit genutzt.

Das war rechtswidrig, weil diese*bereits generell als beschäftigungsfrei vorgesehenen und der Erholung dienenden Urlaubs- sowie Feiertage als Ersatzruhetage für den Mehrarbeitsausgleich und zur Berechnung der höchstzulässigen Arbeitszeit genutzt wurden.

Kein Ausgleich der Mehrarbeit mit Urlaubs- und Feiertagen

Das Bundesverwaltungsgericht stellte zunächst klar, dass die Urlaubstage bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nicht als Ausgleichstage genutzt werden dürfen. Die Regelungen des ArbZG und des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) sehen vor, dass Mehrarbeit nicht mit solchen Tagen ausgeglichen werden darf, an denen die Arbeitnehmer ohnehin Urlaub haben und von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung bereits freigestellt sind.

Die gesetzlichen Feiertage, die auf einen Werktag fallen, dürfen ebenfalls bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nicht als Ausgleich genutzt werden. Denn diese Tage sind grundsätzlich beschäftigungsfrei.

Ausgleich nur durch Minderarbeit

Demzufolge darf der Mehrarbeitsausgleich nur durch Minderarbeit an anderen Arbeitstagen und nicht durch die fingierte Arbeitszeit in Zeiten bezahlten Erholungsurlaubs bzw. Freistellung erfolgen.

Hinweis für die PraxisMitbestimmung bei der Arbeitszeit

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, über die Arbeitszeitfragen mitzubestimmen. Hierzu gehören neben dem Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit auch die zeitliche Lage und die Dauer der Pausen.

Der Arbeitgeber hat das Arbeitszeitgesetz einzuhalten und im Rahmen der Ausübung seines Weisungsrechts für die Einhaltung der Pausen zu sorgen. Tut er dies nicht, kann der Betriebsrat grundsätzlich keine individuellen Ansprüche der Arbeitnehmer durchsetzen und die Pauseneinhaltung durch den Arbeitgeber erzwingen.

Anders ist es, wenn es hierzu eine Betriebsvereinbarung gibt und der Arbeitgeber gegen die gemeinsam mit dem Betriebsrat erstellten Dienstpläne verstößt. Denn dann steht dem Betriebsrat § 23 Abs. 3 BetrVG zur Seite und er kann gerichtlich den Arbeitgeber dazu zwingen, die gemeinsam erstellten Dienstpläne einzuhalten.

Yuliya Zemlyankina, DGB Rechtsschutz GmbH

Quelle

BVerwG (09.05.2018)
Aktenzeichen 8 C 13.17
Diese Entscheidungsbesprechung ist Teil des Newsletters AiB Rechtsprechung für den Betriebsrat

[tarumo]

Das Urteil ist gerade mal ein Jahr alt und es darf bezweifelt werden, daß es schon flächendeckend umgesetzt wird bzw. überhaupt schon Eingang in die aktuelle Tarifrunde gefunden hat, die zu diesem Zeitpunkt schon lief. Insofern wäre das kein Widerspruch zu meiner Aussage. Die Beharrungskräfte im Krankenhauswesen sind gewaltig...Ebenso wird Minderarbeit (also Minusstunden) an regulären Arbeitstagen weiterhin ausdrücklich ermöglicht. Mal abwarten, wie der Ausgleichszeitraum im jetzt abgeschlossenen Vertrag überhaupt definiert wird.

Strenggenommen müßten nach dem Urteil auch die Ausgleichszeiträume der letzen Jahre komplett neu berechnet werden. Ich fress einen Besen, wenn das flächendeckend durchgeführt würde.
DAS wäre doch mal ein tolles Betätigungsfeld für den MB, die Neuberechnung rückwirkend anmahnen und für unrechtmäßige Mehrarbeit eine Nachzahlung einfordern...

[][truba][]

Ich habe ebenfalls eine Frage, weil ich befürchte bald eine Diskussion diesbezüglich auf der Arbeit führen zu müssen.

Als einziger Assistenzarzt in unserer Abteilung habe ich die mir bei Vertragsunterzeichnung vorgelegte Opt Out Erklärung (Erhöhung der Arbeitszeit auf 60h) nicht unterschrieben und kriege somit mehr freie Tage zugeteilt als die anderen Assistenten.
Das fiel bisher nicht so auf, da ich im März neu angefangen habe und erst jetzt mit vollen Diensten beteiligt werde.

Normalerweise kriegen wir für einen Samstagsdienst oder eine Freitag/Sonntag Kombi einen Ausgleichstag. Unter der Woche haben wir von 13.30-8 Dienst.

Habe ich nun eine Dienstwoche (die ich mir Wünsche) kriege ich irgendwann in diesem Monat irgendwo mehr Ausgleichsfrei (das die gemittelten Arbeitszeit passt). Mein Oberarzt, der das im elektronischen Dienstplan so umsetzt, hat nur letztens zur mir gemeint "Das liegt daran, dass sie als einziger kein Opt Out unterschrieben haben". Es wird sich nicht vermeiden lassen, dass das den anderen Kollegen auffällt und ich fühle mich doch etwas unter Druck gesetzt, es dann doch zu unterschreiben.

Jetzt fällt mir eben nur ein, dass den anderen ja frei gestellt ist, das Opt Out ebenfalls zu kündigen. Ich mach auch nicht weniger Dienste als die anderen, nur hab ich mehr freie Tage im Monat. Habt ihr noch andere Argumente, warum ich mich nicht diesem Druck beugen muss?

Bisher bin ich noch im Probehalbjahr (bis Ende August ...), denke aber nicht, dass ich deshalb fliege (vor allem weil die Chefs überhaupt keinen Überblick haben).

[Jukka666]

Also gekündigt werden sicher nicht. Das wäre rechtlich doch recht schwierig, argumentativ durchzusetzen... Es heisst ja opt-out-"Option", niemand wird zur Unterschrift gezwungen.
Ich habe das bei meinem jetzigen AG auch nicht unterschrieben.
Das einzige wird sein, dass deine Kollegen jetzt kapieren, dass sie selbst weniger Vorteile genießen und wenn sie schlau sind, ihr kollektiv diese Option überdenken werdet. Ich meine, du bist ja nicht der Feind, du hast ja eine eigene Entscheidung getroffen, die dir freigestellt war!

m.E. brauchst du gar keine Argumente, warum du das NICHT unterschrieben hast. Vielmehr müsstest du fragen, WARUM du es hättest unterschreiben sollen? Welche zwingenden Gründe gibt es denn bei euch, dass eine OPT-OUT-Regelung unbedingt notwendig gewesen wäre?

[Muriel]

Respekt, dass der Dienstplaner das weiß und berücksichtigt. Ich kenne sonst eher die Aussage: "Egal ob unterschrieben oder nicht, wir arbeiten alle gleich (zu) viel"

[easy-bisy]

Hi truba- es gibt ja viele individuelle Gründe unter der Woche mehr oder weniger zu arbeiten.
Die Kollegen die keine Ausgleichstage bekommen, werden die zusätzlichen Stunden ja entweder irgendwann ausgezahlt bekommen, oder -wie bei uns früher üblich- dann mal eine Woche am Stück frei bekommen. Ich fand die Woche am Stück immer besser als einzelne Tage frei. Ist doch toll, wenn das bei Euch jeder selber entscheiden kann.
Ich habe auch schon von chirurgischen Abteilungen gehört, wo regelmäßig so viele Plusstunden anfielen, dass für Jeden pauschal jeden Monat eine Woche Urlaub oder Überstundenfrei verplant wurde. Es wurde dann allerdings auch erwartet, dass man so arbeitet.

[John Silver]

Man sollte lediglich bedenken, dass wenn man sowieso wegen eines Dienstes 2 Tage aus dem Tagesgeschäft rausfällt, man mit den zusätzlichen freien Tagen sich kaum noch in der weiterbildungsrelevanten Hauptzeit anbieten kann. Viel Freizeit, nach 5-6 Jahren aber kaum OPs. Die Weiterbildungszeit verlängert sich entsprechend.